PPP立法之争：《政府采购法》vs《招投标法》
- 2016/6/20 14:20:58
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- 来源：民生证券研究院
- 编辑：Alice
- 关键词:PPP立法政府采购法招投标法
PPP立法之争：《政府采购法》vs《招投标法》
上位法缺失、下位法冲突一直是PPP模式推进过程中的大障碍，目前，财政部、发改委作为主导部门，双双牵头，正在紧锣密鼓地开展PPP立法工作，具体内容我们尚不得而知，但是从此前财政部发布的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》和发改委公开发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对比来看，里面出现了诸多不同之处。
仔细分析后不难发现，问题的根源在于财政部和发改委的出发点和依据不同，财政部更倾向于采用政府采购法，理由是大多数PPP项目需要中央财政和地方财政补贴，政府向社会力量购买公共服务，理应纳入政府采购范围。而发改委更愿意采用招标投标法，认为国内做PPP项目的基本都是工程公司，对招投标法比较熟悉，对政府采购法不太了解。所以，在一定程度上，PPP立法之争源于《政府采购法》和《招投标法》的冲突。
《政府采购法》是为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设而制定的法律，自2003年1月1日起施行。而《招投标法》的立法初衷是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，自2000年1月1日起施行。
二者的立法主体均为全国人大常务委员会，法律效力一致，但是鉴于其立法目的不同，具体条款虽具有一定的可比性，但还是仍存在着较大的差异和冲突，在PPP上位法尚未出台的条件下，给PPP模式的操作带来了不小的困扰。下面将就《政府采购法》和《招投标法》的冲突及对PPP模式的适用性进行简要评述。
适用范围不同
适用范围不同是两法大的不同：《政府采购法》适用于各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务；《招投标法》多用于工程建设项目的招标投标活动，包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用组织或者外国政府贷款、援助资金的项目三类。
《政府采购法》的判断依据为是否使用财政性资金，《招投标法》适用于工程建设项目。那么问题来了，二者适用于大多数PPP项目，但是不能涵盖所有的PPP项目：有些PPP项目是由使用者付费，不需要财政进行补贴，不适用于《政府采购法》，有些PPP项目并不涉及工程建设，不适用于《招投标法》。据此产生了两点疑惑：1.同时满足两部法律的PPP项目——即由财政补贴的工程建设项目可能会因两部法律存在冲突而无所适从。采购法中规定政府采购工程进行招标投标的，适用于招标投标法，但是在两法的冲突之处，如联合体选择标准不一的情况下，该以何为依据？2.两部法律均不满足的PPP项目——即由使用者付费的非工程建设项目将无法可依。
因此，在PPP立法过程中应充分考虑到上述问题，对PPP模式的适用法律予以明晰，避免争议的产生。
规范主体不同
《政府采购法》的初衷是规范政府行为，鉴于政府在采购过程占有主动地位，法律中的相关约束（质疑与投诉、监督检查和法律责任等）主要是针对采购人和采购代理机构而言的，对供应商的约束相对较少。这是因为政府在采购过程中负责主导采购活动的开展，承担主要责任。
而《招标投标法》则明确规定了招标投标活动及其当事人——招标人、投标人、以及招标人组建指定的招标委员会和评标委员会的责任和义务。尤其是第五章的法律责任条款中，逐一列示了招投标当事人的违法行为及相应的处置办法。表明当事人在招投标过程中地位平等，权责一致。
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